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Beim Thema "Urlaub" wird in besonderer Weise deutlich, dass unser "Recht" nur teilweise auf Gesetzen beruht. Mindestens gleichwertig treten nationales Richterrecht (richterliche Rechtsfortbildung) und – nicht zu vergessen – EU-Recht und EU-Richterrecht des EuGH hinzu. Die Herausbildung der arbeitgeberseitigen Informations- und Hinweispflichten bezüglich des Urlaubs sind hierfür ein Musterbeispiel.

Nach § 7 Abs. 3 des BUrlG gilt von Gesetzes wegen, dass der Urlaub im Kalender-/Urlaubsjahr zu nehmen ist. Mit Ablauf des Jahres verfallen nicht genommene Urlaubsansprüche, es sei denn, der Urlaub konnte im laufenden Jahr aufgrund dringender betrieblicher oder in der Person des Arbeitnehmers liegender Gründe nicht in natura in Anspruch genommen werden. Nur in diesen Konstellationen (anderslautende betriebliche Regelungen ausgenommen) wird die Verfallfrist auf den 31.03. des Folgejahres verschoben. Soweit das deutsche Gesetzesrecht.

Der erste europarechtliche Eingriff in diese nationale Gesetzeslage ist mittlerweile schon juristisches Allgemeingut geworden: Bei einer Langzeiterkrankung, dem klassischen Fall der "in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründe", verlängert sich der Übertragungszeitraum von 3 Monaten auf 15 Monate nach dem Ende des Kalender-/Urlaubsjahres. Wir erinnern uns allerdings daran, dass die Übertragung ursprünglich unbegrenzt möglich sein sollte mit der Folge, dass der Urlaub über Jahre und Jahrzehnte auflaufen konnte. Dies wurde letztendlich vom EuGH mit der Begrenzung auf 15 Monate korrigiert.

Mit der Entscheidung des EuGH vom 06.11.2018, C-684/19, kam eine neue Hürde, die im Gesetz keine Rechtfertigung findet, hinzu: Der Urlaub kann weder am 31.12. noch am 31.03. automatisch verfallen. Voraussetzung ist vielmehr, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig über den noch nicht erfüllten Urlaubsanspruch und die Gefahr des Verfalls aufgeklärt und ihm die tatsächliche Möglichkeit eingeräumt hat, diesen in Anspruch zu nehmen. Mit anderen Worten muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nachweisbar und erfolgslos aufgefordert haben, Urlaub zu nehmen.

Diese neue rechtliche Situation stellt die Arbeitgeber in Fällen der Langzeiterkrankung vor zusätzliche Probleme. Wenn nämlich ein Arbeitnehmer im Urlaubsjahr vor Beginn seiner langen Erkrankung noch gearbeitet hat, dann tritt ein Verfall von Urlaubsansprüchen nur dann ein, wenn der Arbeitnehmer rechtzeitig vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit durch entsprechenden Hinweis in die Lage versetzt wurde, den Urlaub tatsächlich zu nehmen. Mit dieser Feststellung hat das BAG in zwei Entscheidungen vom 20.12.2022, 9 AZR 245/19 und 9 AZR 266/19, die europarechtlichen Vorgaben des EuGH erneut verschärft.

Mit der Entscheidung 9 AZR 266/19 kam ein Weiteres hinzu: Unabhängig von dem Verfall des Urlaubsanspruchs unterliegt dieser der Verjährung gemäß §§ 195, 199 BGB mit einer Frist von 3 Jahren. Die vom Gesetz nicht vorgesehene, vom EuGH frei geschaffene Hinweispflicht führt dazu, dass bei unterjährigem Beginn der Langzeiterkrankung der Urlaubsanspruch nur dann nach 15 Monaten verfallen kann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig vor Beginn der Erkrankung zur Inanspruchnahme seines Urlaubs aufgefordert hat.

Die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH hatte die Frage provoziert, wie denn und wann ein Arbeitgeber vorhersehen kann, dass ein Arbeitnehmer im Laufe des Kalender-/Urlaubsjahres langfristig erkranken werde. Die Antwort hat das BAG mit seiner Entscheidung vom 31.01.2023, 9 AZR 107/20, gegeben.

Der Fall: 

Der Arbeitnehmer war vom 18.01.2016 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahre 2019 ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Vor Gericht erhob er Klage auf Abgeltung von 30 Urlaubstagen aus dem Jahre 2016.

Das Urteil: 

Um dem Risiko einer Urlaubsabgeltung bei einer unterjährig beginnenden Langzeiterkrankung zu entgehen, ist der Arbeitgeber gehalten, unverzüglich nach Entstehen des Urlaubsanspruchs (im laufenden Arbeitsverhältnis am Anfang des Urlaubsjahres) den Arbeitnehmer zur Inanspruchnahme seines Urlaubs aufzufordern. Unter normalen Umständen sei hierfür eine Zeitspanne von einer Urlaubswoche (6 Werktagen) ausreichend.

Das hieß für den konkreten Fall: Der Arbeitgeber hätte den Arbeitnehmer nicht vor Freitag, den 08.01.2016 (6 Werktage seit Jahresbeginn) zur Inanspruchnahme seines Urlaubs auffordern müssen. Bis zum Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit hätte der Arbeitnehmer 5 Urlaubstage nehmen können. Diese 5 Urlaubstage hatte der Arbeitgeber abzugelten, weil (nur) insoweit ein Ursachenzusammenhang zwischen der Nichterfüllung des Urlaubs und der unterbliebenen Aufforderung gegeben war.

Es ist davon auszugehen, dass das BAG oder der EuGH bei sich bietender Gelegenheit des Weiteren einen erneuten Hinweis im Laufe des Kalender-/Urlaubsjahres als erforderlich ansieht, um zu vermeiden, dass die zu Jahresbeginn erfolgte Aufforderung zur Inanspruchnahme des Urlaubs beim Arbeitnehmer in Vergessenheit gerät.

Fazit:

• Alle Arbeitnehmer müssen individuell (also: kein Merkblatt am schwarzen Brett) über ihren individuellen Urlaub konkret, klar und rechtzeitig (also: spätestens am 6.Werktag nach Jahresbeginn) informiert und aufgefordert werden, den Urlaub rechtzeitig in Anspruch zu nehmen und dies mit einer Belehrung über den drohenden Verfall und die Möglichkeit der Verjährung.
• Diese Information/Aufforderung/Belehrung ist im weiteren Verlauf des Kalender-/Urlaubsjahres (etwa: Beginn des vierten Quartals) zu wiederholen.
• Da die Erfüllung der Informations- und Hinweispflichten im Streitfall bewiesen werden muss, empfiehlt sich hierfür die Schrift- bzw. Textform sowie eine Empfangsbestätigung seitens des Arbeitnehmers. 
• Auch Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis unterjährig beginnt, müssen – auch wenn die Wartezeit im laufenden Kalenderjahr nicht mehr erfüllt wird – entsprechend informiert werden, wobei hinsichtlich des Umfangs des Urlaubsanspruchs zusätzlich auf die gesetzliche und vertragliche Regelung zum Teilurlaubsanspruch hinzuweisen ist.

Wenn all dies beachtet wird, wird sich möglicherweise anhand künftiger Rechtsprechung des EuGH und/ oder des BAG herausstellen, dass immer noch etwas fehlt. Und all das ohne nationale oder europarechtliche gesetzliche Regelung, alleine als Folge der richterlichen Rechtsfortbildung durch den EuGH und das diesen teilweise noch übertreffende BAG.

Klar und eindeutig ist nur: Der Urlaubsanspruch verfällt, wenn ein Arbeitnehmer seit Beginn eines Kalender-/ Urlaubsjahres durchgehend bis zum 31.03. des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahrs seinen Urlaub krankheitsbedingt nicht nehmen konnte. Denn in diesem Falle steht fest, dass auch eine ordnungsgemäße Aufforderung/Belehrung durch den Arbeitgeber nicht zur Inanspruchnahme für dieses konkrete Urlaubsjahr hätte beitragen können.

• es verboten ist, auf Brücken im Gleichschritt zu marschieren (§ 27 Abs. 6 StVO als Folge der sogenannten Resonanzkatastrophe in England von 1831);
• die Herbeiführung einer Explosion durch Freisetzen von Kernenergie (Atombombe?) verboten ist (§ 307 StGB);
• in Hessen bis zum 22.12.2018 die Todesstrafe möglich war (früherer Artikel 21 der Hessischen Landesverfassung);
• Fußballfelder baumfrei bleiben müssen (§ 1 der Jener Regeln von 1893 mit dem Namen "Erlernung des Fußballspieles ohne Aufnehmen des Balls")