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Sehr geehrte Damen und Herren,

wir hoffen, Sie hatten einen schönen Sommer und haben nicht allzu sehr unter der Hitze gelitten.

Wir beschäftigen uns heute mit ganz aktuellen Urteilen zum Arbeitsrecht. Diesen Urteilen liegen eigentlich ganz einfache Alltagsfragen zugrunde:

• Darf ein Arbeitgeber mit seinem Arbeitnehmer bei Urlaub bzw. Krankheit Kontakt aufnehmen?

• Wie stelle ich rechtssicher ein Schriftstück zu? 

• Was gilt, wenn ein Arbeitnehmer die Entgegennahme eines Schriftstückes verweigert?

Keine Frage im Arbeitsleben ist zu einfach, um einen Rechtsstreit bis hin zur letzten Instanz auszulösen. Zu einem Urteil kommt es immer. Aber kommt es auch immer zu einer Rechtsklarheit?

Wir wünschen Ihnen wie immer eine interessante Lektüre und stehen bei weitergehenden Fragen gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Ihre Rechtsanwälte
Thiery & Thiery

DIE ANHÖRUNG DES ARBEITNEHMERS BEI URLAUB ODER KRANKHEIT

Die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung eines Arbeitsverhältnisses setzt voraus, dass der Arbeitgeber zuvor den Arbeitnehmer zu den Kündigungsgründen anhört. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer Gelegenheit geben, zu den Vorwürfen und Verdachtsmomenten Stellung zu  nehmen, um dessen Einlassungen bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt er dies, kann er sich in einem Kündigungsschutzprozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam.

Die Anhörung muss nach der Kenntnis eines möglichen Grundes für eine außerordentliche Kündigung zügig, in der Regel binnen einer Woche erfolgen. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB hat der Arbeitgeber nur zwei Wochen ab Kenntnis der Kündigungsgründe Zeit, um die Kündigung auszusprechen. Falls vorhanden, muss in diesem Zeitraum auch die Anhörung des Betriebsrates stattfinden. Wie kann ein Arbeitgeber die Pflicht zur Anhörung erfüllen, wenn der betreffende Arbeitnehmer in Urlaub oder krankheitsbedingt abwesend ist?

Der Arbeitgeber steht vor der Frage, ob er mit dem Arbeitnehmer zum Zwecke der Anhörung in Kontakt treten darf oder sogar muss und ob und wie lange der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB wegen des Urlaubs hinausgeschoben wird. In diesem Zusammenhang sind widerstreitende Obliegenheiten und Interessen zu berücksichtigen. Die Gewährleistung des Erholungszweckes des Urlaubs kann die Zulässigkeit der Kontaktaufnahme einschränken. Andererseits gebietet die aus § 626 Abs. 2 BGB abzuleitende Wertung eine möglichst rasche Aufklärung von Vorwürfen und frühzeitige Anhörung des betroffenen Mitarbeiters. 

Urlaub

Das BAG hat in seinem Urteil vom 27.04.2026, 2 AZR 55/25, festgestellt, dass weder das BUrlG noch das Unionsrecht ein Kontaktverbot während des Urlaubs des Arbeitnehmers kennen. Im Gegenteil: "Das Interesse des Arbeitnehmers" – so das BAG wörtlich – "während seines Erholungsurlaubs keinen Kontakt mit dem Arbeitgeber zu haben, hat insoweit hinter dem Gebot der Rechtssicherheit zurückzutreten. 

Dabei ist es letztlich der Disposition des Arbeitnehmers überlassen zu entscheiden, ob und wie er auf einen entsprechenden Kontaktversuch des Arbeitgebers reagiert. Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht erreicht oder dieser mit Hinweis auf den Urlaub eine Äußerung ablehnt, liegen regelmäßig besondere Umstände vor, die seine Anhörung während des Urlaubs ausschließen". Das BAG begründet seine Rechtsauffassung auch damit, dass die Kontaktaufnahme kein Verlangen nach der Erbringung der geschuldeten Hauptleistung darstellt.

Selbst wenn sich der Arbeitnehmer entschließt, Stellung zu nehmen, kommt er damit allenfalls einer Obliegenheit nach bzw. erbringt eine Nebenleistung. Die nebenvertraglichen Pflichten bestehen auch während des Urlaubs fort.

Aus dem Urteil vom 27.04.2026 kann man durchaus ablesen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei längerem Urlaub zum Zwecke der Anhörung kontaktieren muss, wenn er nicht den Vorwurf riskieren will, dass er die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt hat. In jedem Falle aber darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer kontaktieren. 

Krankheit

Im Falle der krankheitsbedingten Abwesenheit ist die Sach- und Rechtslage wesentlich komplizierter. Hier ist der widerstreitende Aspekt auf Arbeitgeberseite die Rücksichtnahme auf die Erkrankung und den Genesungsprozess. Das Dilemma des Arbeitgebers wird mit folgendem Zitat aus dem bereits genannten Urteil deutlich: Der BGH "hat für den Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bereits entschieden, dass eine Kontaktaufnahme durch den Arbeitgeber während der Arbeitsunfähigkeit zwar nur begrenzt zulässig ist, er aber gleichwohl – will er sich die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung offen halten – nicht beliebig lange zuwarten darf, bis er versucht, mit dem Arbeitnehmer auch während seiner Arbeitsunfähigkeit die erforderliche Sachverhaltsaufklärung durchzuführen". 

Genaues weiß man nicht. Es gibt keine klaren Vorgaben, wie der Arbeitgeber rechtssicher während einer krankheitsbedingten Abwesenheit mit seiner Anhörungspflicht umgeht. Als einigermaßen sicher gilt, dass der Arbeitgeber bis zu 3 Wochen abwarten kann, um an den Arbeitnehmer heranzutreten und mit einer Erklärungsfrist zu erfragen, ob und auf welchem Wege (persönlich oder schriftlich) ihm eine Stellungnahme möglich ist. Alles Weitere hängt von den besonderen Umständen des einzelnen Falles ab.

DAS ENDE DES EINWURF-EINSCHREIBENS?

Bislang hat gegolten, dass für den Absender eines Einwurf-Einschreibens bei Vorlage des Einlieferungsbeleges zusammen mit der Reproduktion des Auslieferungsbeleges der ausreichende Beweis des ersten Anscheins dafür gegeben ist, dass die Sendung durch Einlegen in den Briefkasten zugegangen ist. Dabei wurde bei der Zustellung wie folgt verfahren: Unmittelbar vor dem Einwurf wurde ein Abziehetikett, das zur Identifizierung der Sendung dient, von dem zustellenden Postangestellten abgezogen und auf einen vorbereiteten, auf die eingeworfene Sendung bezogenen Auslieferungsbeleg aufgeklebt.

Auf diesem Beleg bestätigte der Postangestellte nach dem Einwurf mit seiner Unterschrift und der Datumsangabe die Zustellung. Bei Einhaltung dieses Verfahrens sei – so der BGH z. B. in seinem Urteil vom 11.05.2023, V ZR 303/22, der Schluss gerechtfertigt, dass die eingelieferte Sendung tatsächlich in den Briefkasten des Empfängers gelangt ist. Im Rahmen der zunehmenden Digitalisierung ist die Post bei der Zustellung von Einwurf-Einschreiben zu einem Scan-Verfahren übergegangen. Dabei unterschreibt der Zusteller auf dem Eingabefeld des Scanners den vorgegebenen Text "Ich habe die o. g. Sendung dem Empfangsberechtigten übergeben bzw. das Einschreiben in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt" zu einem Zeitpunkt, bevor er die Sendung in den Briefkasten einlegt.  Unterschrift ist der Vorgang am Scanner beendet. Damit wird der Auslieferungsbeleg im elektronischen System zu einem Zeitpunkt generiert, zu welchem noch kein Zugang stattgefunden hat. Einer auf diese Weise erfolgten Zustellung hat der BGH mit seinem Urteil vom 07.05.2026, 2 AZR 184/25, den Beweis des ersten Anscheins abgesprochen.

Dem vorweggenommenen Vorwurf der "Förmelei" hält der BGH entgegen, dass anhand des Auslieferungsbeleges allenfalls noch darauf geschlossen werden könne, dass der Zusteller sich vergewissert habe, vor dem Briefkasten des Adressaten zu stehen und dass die Sendung bis dorthin nicht auf dem Transportweg verloren gegangen sei. Es wäre aber nicht ungewöhnlich, dass der Zusteller nach der Unterschrift auf dem Scan-Gerät noch aufgehalten oder abgelenkt wird und es nicht zu der bereits bestätigten Zustellung beim zutreffenden Empfänger kommt.

Die Deutsche Post AG hat ungewöhnlich schnell und noch vor der Veröffentlichung der schriftlichen Urteilsbegründung reagiert und ihren Zustellungsprozess für Einwurf-Einschreiben angepasst. Solange nicht dieses neue Zustellverfahren gerichtlich überprüft ist und Bestand hat, bleibt die Zustellung durch Einwurf-Einschreiben riskant.

Der sicherste Weg ist nach wie vor die Zustellung per Bote, wobei allerdings zu beachten ist, dass der Bote vor der Zustellung Kenntnis vom Inhalt der zugestellten Sendung nimmt.

NEUES ZUR VERTRAGLICHEN FREISTELLUNGSKLAUSEL

Im Arbeitsverhältnis hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Im Gegenzug ist der Arbeitgeber in der Regel verpflichtet, den Arbeitnehmer entsprechend zu beschäftigen. Der Arbeitnehmer soll als Ausdruck und in Achtung seiner Persönlichkeit und seines Entfaltungsrechts tatsächlich arbeiten dürfen (so z. B. BAG, Urt. v. 01.06.2022, 5 AZR 407/21).

Dies gilt auch nach einer Kündigung. Die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers entfällt lediglich dann, wenn sein Interesse an der Nichtbeschäftigung das Interesse des Arbeitnehmers an der Beschäftigung überwiegt. Und das muss der Arbeitergeber im Streitfall im Einzelnen darlegen und beweisen.

Um dies zu umgehen, enthalten viele Arbeitsverträge eine Freistellungsklausel. In dem hier besprochenen Urteil des BAG vom 25.03.2026, 5 AZR 108/25, räumte die Klausel dem Arbeitgeber das Recht ein, den Arbeitnehmer "bei oder nach Ausspruch einer Kündigung – gleich, von welcher Seite – unter Fortzahlung der Arbeitsvergütung von der Arbeitsleistung freizustellen".

Das BAG hat den Arbeitsvertrag (wie in den meisten Fällen) als AGB angesehen und eine Inhaltskontrolle vorgenommen. Dabei hat es festgestellt, dass die Freistellungsklausel den Arbeitnehmer unangemessen benachteilige (§ 307 BGB). 

Bei der durchgeführten Interessenabwägung hat das BAG auf Arbeitgeberseite den Vertrauensverlust, die Beeinträchtigung des Betriebsfriedens, mögliche Verletzungen von Wettbewerbsinteressen und Geschäftsgeheimnissen hervorgehoben. Auf Arbeitnehmerseite hat es neben dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch eventuelle besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art berücksichtigt. "Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn die tatsächliche Beschäftigung der Erhaltung oder Erlangung besonderer Fachkenntnisse oder der Berufserfahrung dient oder damit eine Geltung in der Berufswelt verbunden ist". In materieller Hinsicht kann es für den Arbeitnehmer z. B. um die weitere Nutzung eines Dienstwagens gehen.

Im Ergebnis hat das BAG festgestellt, dass pauschale Freistellungsklauseln unwirksam sind. Dies hat ganz erhebliche Auswirkungen für die Praxis und die Vertragsgestaltung. Freistellungsklauseln müssen künftig die Interessenabwägung vorwegnehmen und sachliche Gründe für eine Freistellung nennen. Unwirksame Freistellungsklauseln bringen finanzielle Risiken. Wenn einem Arbeitnehmer im Zuge einer unwirksamen Freistellung der Dienstwagen entzogen wurde, hat er Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung. Eine Anrechnung auf Urlaubsansprüche entfällt mit der Folge, dass der Urlaub finanziell abgegolten werden muss. Wenn der Arbeitnehmer durch die unberechtigte Freistellung eine Zielvereinbarung verpasst, können Schadensersatzansprüche für entgangene Boni entstehen, etc.

WENN DER ARBEITNEHMER DIE ENTGEGENNAHME EINER KÜNDIGUNG VERWEIGERT ...

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses bedarf gemäß §§ 623, 126 Abs. 1 BGB der Schriftform. Das heißt: Sie muss auf Papier geschrieben und von dem Kündigungsberechtigten original unterschrieben sein. Zudem muss sie dem Arbeitnehmer in dieser Schriftform nachweisbar zugehen. In der Praxis wird häufig die Kündigung (in Anwesenheit eines Zeugen) im Rahmen eines Personalgespräches übergeben und regelmäßig wird auch der Erhalt quittiert. Wie ist aber die Rechtslage, wenn der Arbeitnehmer sich weigert, das Kündigungsschreiben entgegenzunehmen?

Mit dieser Frage hat sich das LAG Hessen in einem Urteil vom 30.05.2025, 10 SLa 1163/24, befasst. In dem zugrundeliegenden Fall hat der Kündigungsberechtigte die Kündigung in einem Kuvert übergeben wollen. Als dies nicht gelang, hat er das Kuvert auf einen Tisch im Büro der Mitarbeiterin gelegt und es dort gelassen, als er den Raum verließ. Das LAG Hessen hat entschieden, dass die Kündigung der Mitarbeiterin gemäß § 130 Abs. 1 BGB zugegangen ist. "Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Anwesenden zu – und wird damit entsprechend § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wirksam – wenn sie durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt. Es kommt nicht darauf an, ob der Empfänger die Verfügungsgewalt über das Schriftstück dauerhaft erlangt. 

Es genügt die Aushändigung und Übergabe, sodass er in der Lage ist, von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Das Schreiben muss so in seine tatsächliche Verfügungsgewalt gelangen, dass für den Adressaten die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht.

Der Zugang einer verkörperten Willenserklärung unter Anwesenden ist daher auch dann bewirkt, wenn das Schriftstück dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, angereicht und, falls er die Entgegennahme ablehnt, so in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann". 

Auf zwei Details muss aber unbedingt geachtet werden:

Dem Arbeitnehmer muss erkennbar sein, dass es sich bei dem Inhalt des Kuverts um eine Kündigung handelt.

Alternativ kann das Kündigungsschreiben offen in den Herrschaftsbereich des Arbeitnehmers, also in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt werden. Dort muss die Kündigung dann auch verbleiben. Hierzu sagt das LAG Hessen: "Das Schreiben geht dagegen nicht zu, wenn es dem Empfänger zum Zwecke der Übergabe zwar angereicht, aber von dem Erklärenden oder Überbringer wieder an sich genommen wird, weil der Empfänger die Annahme abgelehnt hat. In diesem Fall ist das Schreiben zu keinem Zeitpunkt in dessen tatsächliche Verfügungsgewalt gelangt".